Bestuur en openbare orde: Over openbare orde, de bevoegdheidsverdeling bij de handhaving daarvan en ordebevelen onder de Algemene wet bestuursrecht

Research output: Chapter in Book/Report/Conference proceedingChapterAcademic

Abstract

Van openbare orde is sprake als personen zich vrijelijk kunnen bevinden en bewegen in de publieke ruimte zonder dat zijzelf of hun goederen aan onrechtmatige hinder of onrechtmatig gevaar worden blootgesteld. Die openbare orde is juridisch genormeerd door vooral wettelijke (strafrechtelijke) voorschriften, afkomstig van de formele wetgever en de gemeenteraad. De ongeschreven rechtsnormen waarnaar artikel 6:162 BW verwijst, kunnen hier een aanvullende rol spelen. Een verstoring van de openbare orde is daarmee een strafbare dan wel (anderszins) onrechtmatige gedraging die hinder of gevaar voor anderen dan wel hun goederen oplevert in de publieke ruimte.

Artikel 172 lid 1 Gemw belast de burgemeester met de handhaving van de openbare orde. Die taakomschrijving moet nader worden geduid. De taak die hem hier exclusief wordt toebedeeld, is beperkt tot de onmiddellijke handhaving van de openbare orde, te onderscheiden van de bestuursrechtelijke handhaving van de openbare orde met behulp van herstelsancties. Die laatste vorm van handhaving hoeft niet per definitie aan de burgemeester te worden opgedragen; daarin kan het college van b en w ook een belangrijke rol vervullen. In sommige gevallen ligt het echter voor de hand dat de gemeenteraad de burgemeester en niet het college van b en w met bevoegdheden in dit kader belast. Dat is het geval indien die bevoegdheden nauw verband houden met het feitelijk optreden van de politie onder het gezag van de burgemeester.

De onmiddellijke openbare-ordehandhaving als exclusieve taak van de burgemeester kent twee componenten: (1) fysiek handelen van de politie onder leiding van de burgemeester en (2) daarmee verband houdende ordemaatregelen, zoals het uitvaardigen van een noodverordening, het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied in noodsituaties of het geven van ordebevelen. De eerste twee ordemaatregelen leveren weinig spanningen op met de Algemene wet bestuursrecht. In de wettelijke bepalingen waarin die bevoegdheden worden toegekend, zijn uitzonderingen opgenomen op bijvoorbeeld de algemene normen voor bekendmaking van besluiten. Datzelfde geldt niet voor de ordebevelen van de burgemeester en de politie. Van oudsher worden de bevelen ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde dan ook mondeling gegeven. Dat geldt nog steeds voor de politiebevelen. Dit voorkomt dat ordebevelen verworden tot besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

Ondanks de wil van de wetgever om de ordebevelen van de burgemeester ook buiten het volle bereik van de Algemene wet bestuursrecht te houden, is onder burgemeesters een trend ontstaan om de ordebevelen bestuursrechtelijk te juridiseren door ze op schrift te stellen. De wens van de wetgever om een dogmatisch onderscheid aan te brengen tussen ordebevelen en de herstelsanctie bestuursdwang komt tot uitdrukking in de gedachte om alleen schriftelijke beslissingen als besluit aan te merken en door daartoe artikel 5:23 in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Door het op schrift stellen van ordebevelen verwatert het dogmatische onderscheid tussen ordebevelen en herstelsancties.

Indien we een scherp onderscheid (blijven) maken tussen ordebevelen en herstelsancties, kan dit voorkomen dat het optreden van de burgemeester inboet op de in onmiddellijkheidssituaties vereiste daadkracht. Het is dan duidelijk dat op de uitoefening van die bevoegdheden geen complicerende en tijdrovende algemene bestuursrechtelijke normen van toepassing zijn. Burgemeesters hoeven zich niet gebonden te voelen aan onder die omstandigheden onwerkbare normen die bedoeld zijn voor besluiten inzake reguliere herstelsancties.

De heldere afbakening van de bevoegdheden heeft verder als belangrijk voordeel dat misbruik van de ordebevelen beter zichtbaar wordt. Ordebevelen mogen slechts ingezet worden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde. De bevelsbevoegdheden zijn met het oog op die bijzondere omstandigheden vrijwel ongeclausuleerd. Het betreft evenwel geen open bevoegdheid om allerhande herstelsancties onder normale omstandigheden op te leggen. In de praktijk is men de ordebevelen wel op die manier gaan gebruiken. Het op schrift stellen van de ordebevelen en ze daarmee in de vorm gieten van een besluit is als excuus gaan dienen om die praktijk te rechtvaardigen. Door laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming te bieden worden de vrijheden van burgers vergaand aangetast door allerlei door de burgemeester zelf bedachte reguliere herstelsancties op te leggen op basis van een bevoegdheid die daarvoor niet is bedoeld. Het gaat om handelen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir.

Indien de bevelen mondeling worden gegeven, wil dat in het geheel niet zeggen dat het gebruik van de bevelsbevoegdheden niet aan voorwaarden is onderworpen. Zo gelden er belangrijke toepassingsvereisten en voorwaarden voor de inhoud van de ordemaatregelen die voortvloeien uit de aard van de bevoegdheid zelf. Daarnaast valt een mondeling bevel nog steeds onder het onder die omstandigheden relevante bereik van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 3:1 lid 2 Awb zijn immers op een andere handeling van een bestuursorgaan dan een besluit de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en evenredige belangenafweging van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daar niet tegen verzet.

Tegen ordebevelen die geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn, staat geen laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming open, omdat de bestuursrechter niet mag oordelen over feitelijk handelen van een bestuursorgaan. Dit vormt voor de burger een belangrijk nadeel. Aan de andere kant kan het een belangrijke lastenverlichting voor het bestuur met zich meebrengen. Een ordebevel in de vorm van een besluit zet de sluizen wagenwijd open voor een onevenredige belasting door bezwaar- en beroepschriften. Verder dient opgemerkt te worden dat nog steeds rechtsbescherming openstaat tegen dit overheidsoptreden, zij het dat het om een minder aantrekkelijke procedure bij de burgerlijke rechter gaat. Ook voor de strafrechter kunnen de bevelen ter sprake komen, indien iemand ten laste wordt gelegd dat hij niet aan een bevel heeft voldaan.

De burgemeester kan er betrekkelijk eenvoudig aan bijdragen om de juridisering van de onmiddellijke ordehandhaving een halt toe te roepen. Hij kan dit doen door de bevelen ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde niet ten koste van alles (achteraf) op schrift te stellen. De noodzaak om in urgente situaties daadkrachtig op te treden weegt op tegen de prijs die we betalen voor het ontbreken van de laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming.
Original languageDutch
Title of host publicationOpenbare-orderecht in ontwikkeling
Subtitle of host publicationPreadviezen
EditorsA.J. Wierenga, B.W.A. Jue-Volker, A.E. van Rooij
Place of PublicationDen Haag
PublisherBoom Juridisch
Pages9-59
Number of pages51
ISBN (Electronic)978-94-6274-519-3
ISBN (Print)978-94-6290-215-2
Publication statusPublished - 1-May-2016
EventJonge VAR-bijeenkomst: Openbare Orde - Hoge Raad der Nederlanden Kazernestraat 52 2514 CV ’s-Gravenhage, Den Haag, Netherlands
Duration: 27-Nov-2015 → …

Publication series

NameJonge VAR-reeks
Volume14

Conference

ConferenceJonge VAR-bijeenkomst: Openbare Orde
CountryNetherlands
CityDen Haag
Period27/11/2015 → …

Cite this