Naar een duurzaam en effectief stelsel van toezicht op de in- lichtingen- en veiligheidsdiensten

P.P.T Bovend' Eert, Rick Lawson, Heinrich Winter

Research output: Book/ReportReport

49 Downloads (Pure)

Abstract

De opzet van het stelsel van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten kenmerkt zich
door de volgende drieslag:
1. toetsing vooraf door de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB);
2. toetsing tijdens de uitoefening van bevoegdheden en toetsing achteraf door de Com-
missie van Toezicht op de Inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD), afdeling toezicht;
en
3. klachtbehandeling achteraf door de CTIVD, afdeling klachtbehandeling.
De commissie heeft in dit advies haar aandacht met name gericht op de eerstgenoemde twee
aspecten van het toezicht. Zij stelt vast dat de Europese jurisprudentie in het algemeen niet
dwingt tot rigoureuze aanpassingen van het bestaande stelsel van toezicht. De huidige in-
richting van het stelsel van toezicht voldoet in het algemeen aan de vereisten in de rechtspraak
van het EHRM. Wel zijn aanpassingen op enkele kleinere onderdelen noodzakelijk.
De commissie heeft daarnaast gekeken naar keuzemogelijkheden die de jurisprudentie laat
voor de inrichting van een duurzaam stelsel van toezicht. Gelet op de uitkomsten van de Eva-
luatie Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) kan worden geconsta-
teerd dat het stelsel van toezicht de afgelopen jaren in het algemeen goed gefunctioneerd
heeft. Tegen deze achtergrond ligt het voor de hand de bestaande opzet van het toezicht door
enerzijds de TIB en anderzijds de CTIVD te handhaven. Het lijkt de commissie niet verstandig
om het stelsel van toezicht, dat sinds de instelling ervan enkele jaren geleden naar behoren
functioneert, opnieuw op de schop te nemen. De jurisprudentie van het EHRM levert boven-
dien geen enkele indicatie dat een andere opzet, zoals bijvoorbeeld een samenvoeging van
beide instanties, noodzakelijk of gewenst is. De commissie overweegt hierbij dat de bestaande
opzet juist het voordeel heeft dat niet dezelfde instantie vooraf, tijdens, en achteraf toezicht
houdt.
De commissie heeft in dit advies derhalve in het bijzonder aandacht besteed aan de vraag op
welke wijze het bestaande toezicht door de TIB en door de CTIVD in het licht van de Europese
jurisprudentie versterkt kan worden. De ontwikkeling van deze jurisprudentie laat zien dat het
EHRM tegenwoordig strengere eisen stelt aan de inrichting van een stelsel van toezicht op de
inlichtingen- en veiligheidsdiensten. In dit advies worden enkele voorstellen gedaan om het
Nederlandse stelsel van toezicht in het licht van deze jurisprudentie duurzaam te versterken.
NAAR EEN DUURZAAM EN EFFECTIEF STELSEL VAN TOEZICHT OP DE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENSTEN
4
Europese jurisprudentie
De Straatsburgse jurisprudentie over het toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
gaat al ruim veertig jaar terug. Van meet af aan heeft het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) onderkend dat de democratische staat wordt geconfronteerd met reële drei-
gingen van spionage en terrorisme, en zich daartegen moet kunnen verweren. Het is dan ook
begrijpelijk dat vérgaande surveillance-bevoegdheden worden toegekend aan inlichtingen- en
veiligheidsdiensten, ook indien de uitoefening van die bevoegdheden inbreuk maakt op de
persoonlijke levenssfeer van de burgers. Tegelijkertijd heeft het EHRM er altijd op gewezen
dat heimelijke surveillancetechnieken eenvoudig kunnen worden misbruikt. Het is dan ook
cruciaal dat nationale stelsels voorzien in adequate en effectieve waarborgen tegen misbruik.
Deze waarborgen moeten ‘meegroeien’ naarmate de technologie zich ontwikkelt en nieuwe
vormen van surveillance mogelijk maakt.
De aandacht van het Hof richt zich enerzijds op de wettelijk basis van surveillance-maatrege-
len. De wet moet duidelijk bepalen in welke gevallen surveillance-maatregelen kunnen wor-
den toegepast, welke procedures daarvoor gelden, en hoe het verkregen materiaal wordt be-
handeld. In de loop van de tijd heeft het Hof deze eisen verder uitgebreid en verfijnd.
Anderzijds kijkt het Hof naar het toezicht op de wijze waarop de bevoegdheden in de praktijk
worden ingezet. Daarbij worden drie fases onderscheiden: wanneer een machtiging voor de
surveillance wordt afgegeven, terwijl een operatie loopt en na afloop. In zijn meest recente
uitspraken heeft het Hof de eis geformuleerd van ‘end-to-end safeguards’ – adequate en ef-
fectieve waarborgen van begin tot einde.
Intercepties mogen alleen worden uitgevoerd na verkregen toestemming door een van de uit-
voerende macht onafhankelijke instantie. Het Hof heeft consequent benadrukt dat toetsing
door de rechter de voorkeur verdient. Een rechterlijke procedure biedt immers de beste ga-
rantie voor onafhankelijkheid, onpartijdigheid en een zorgvuldige procedure. De toetsende
instantie moet haar beslissing over de rechtmatigheid, noodzaak en evenredigheid van de
voorgenomen interceptie nemen op basis van toereikende informatie.
Nadat ex ante toestemming is verleend, moet een onafhankelijke autoriteit toezicht uitoefe-
nen op de feitelijke uitvoering van intercepties. Gedurende elke fase van dit proces moet
sprake zijn van ‘sufficiently robust supervision’ waarbij de toezichthouder de noodzaak en de
evenredigheid van de actie beoordeelt.
Tot slot moeten burgers de mogelijkheid hebben om te klagen over (beweerde) intercepties.
Het orgaan dat de klacht behandelt, hoeft geen rechterlijke instantie te zijn, maar dient wel
onafhankelijk van de uitvoerende macht te zijn en een eerlijke behandeling van de zaak te
garanderen. Voor zover mogelijk moeten de beginselen van hoor en wederhoor worden ge-
volgd. Het orgaan moet bindende en gemotiveerde uitspraken doen en bevoegd zijn een be-
eindiging van onrechtmatige intercepties en de vernietiging van onrechtmatig verkregen en/of
opgeslagen materiaal te gelasten.
Een onafhankelijk Rechtscollege Toetsing inzet bevoegdheden (RTIB)
De activiteiten van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten hebben in veel gevallen tot gevolg
dat de overheid buiten medeweten van burgers inbreuk maakt op hun grondrechten. De bur-
ger heeft doorgaans niet de mogelijkheid om tegen dit (geheime) overheidsingrijpen bij de
rechter op te komen. In een democratische rechtsstaat is dit principieel onaanvaardbaar. Dit
tekort in rechtsbescherming kan voor een belangrijk deel worden weggenomen door een
NAAR EEN DUURZAAM EN EFFECTIEF STELSEL VAN TOEZICHT OP DE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENSTEN
5
onafhankelijke rechterlijke instantie in te schakelen die vooraf de rechtmatigheid van deze
grondrechtenbeperkingen beoordeelt.
In aansluiting op het standpunt van de regering bij de totstandkoming van de Wiv 2017 en in
lijn met de jurisprudentie van het EHRM is het wenselijk om de juridische status van de TIB,
die thans belast is met dit toezicht vooraf, te versterken door haar de status van een rechter-
lijke instantie toe te kennen en daaraan de voor deze instantie noodzakelijke waarborgen van
onafhankelijkheid te koppelen naar Nederlands recht en internationaal/Europees recht.
De huidige wettelijke regeling van de Wiv 2017 bevat een aantal tekortkomingen die in com-
binatie ertoe leiden dat zowel de rechtspositionele onafhankelijkheid als de functionele onaf-
hankelijkheid van de TIB onvoldoende gewaarborgd is.
Bij de omvorming en versterking van de TIB tot een rechterlijke instantie dient een robuuste
regeling van rechterlijke onafhankelijkheid in de Wiv 2017 opgenomen te worden die voldoet
aan vereisten van rechterlijke onafhankelijkheid naar Nederlands recht en – analoog – aan
onafhankelijkheidseisen in het Internationaal/Europees recht.
Het heeft de voorkeur om het rechterlijk toezicht vooraf niet onder te brengen bij de gewone
rechterlijke macht (rechtbank), maar de omvorming van de TIB tot Rechtscollege Toetsing In-
zet Bevoegdheden (RTIB) in de Wiv te verankeren als een bijzonder bestuursrechtelijk rechts-
college, bestaande uit rechters met een specifieke expertise, vertrouwd met de praktijk van
de inlichtingendiensten.
Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de (R)TIB bij het verlenen van autorisatie (mach-
tiging) vooraf betreffende inzet van bevoegdheden van inlichtingendiensten zich niet hoeft te
beperken tot verwerving van gegevens, maar ook de wijze van verwerking van gegevens daarin
kan betrekken. Over de reikwijdte van de bevoegdheden bestaat op enkele punten verschil
van inzicht. Deze geschilpunten dienen bij de herziening van de Wiv 2017 in samenspraak met
betrokkenen te worden opgelost.
De evaluatiecommissie Wiv 2017 heeft een voorstel gedaan voor een beroepsmogelijkheid
tegen beslissingen van de TIB bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De
commissie wijst de introductie van een procedure in twee instanties (machtiging (R)TIB en vol
beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak) af. Zij is niet effectief en niet nodig. Wel het over-
wegen waard is een aanvullende voorziening, inhoudende een prejudiciële procedure, waarbij
de Afdeling bestuursrechtspraak uitsluitend een vraag over de uitleg van wettelijke regels (niet
de toepassingspraktijk) bindend beantwoordt.
Toezicht door de CTIVD
De CTIVD is belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of
krachtens de Wiv 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken is gesteld. Daartoe heeft de com-
missie, die bestaat uit de afdeling toezicht en de afdeling klachtbehandeling, drie taken: toe-
zicht tijdens operaties van de diensten, toezicht na afloop van die operaties en het behandelen
van klachten. De klachtbehandeling door de afdeling klachtbehandeling, die strikt gescheiden
is – ook in personele zin – van de afdeling toezicht, eindigt in juridisch bindende oordelen. De
CTIVD is bekleed met onderzoeksbevoegdheden voor het uitoefen van toezicht op de dien-
sten, maar beschikt niet over juridisch bindende interventiemogelijkheden.
NAAR EEN DUURZAAM EN EFFECTIEF STELSEL VAN TOEZICHT OP DE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENSTEN
6
In de rechtspraak van het EHRM is onafhankelijkheid van de toezichthouder een belangrijke
eis. Met de evaluatiecommissie is de commissie van oordeel dat in de huidige inrichting van
de CTIVD verbetering mogelijk is op het punt van onafhankelijkheid. Met dat oog adviseert de
commissie de CTIVD in te richten als zelfstandig bestuursorgaan, op afstand van de ministers,
waardoor institutionele en functionele onafhankelijkheid worden gewaarborgd.
De lijn van de rechtspraak van het EHRM is dat het toezicht op de inlichtingen- en veiligheids-
diensten van ‘end-to-end’ ‘sufficiently robust’ moet zijn. Op dit moment beschikt de CTIVD niet
over de bevoegdheid juridisch bindende oordelen te geven. Op enkele dossiers in het verleden
was sprake van een patstelling tussen de CTIVD en de diensten en de minister, waar de minis-
ter de oordelen van de CTIVD naast zich neerlegde. Ten behoeve van een duurzaam en effec-
tief stelsel van toezicht beveelt de commissie aan de CTIVD voor het toezicht tijdens de ope-
raties, de beschikking te geven over de bevoegdheid lopende handelingen van de diensten te
schorsen. De minister krijgt in zo’n geval de mogelijkheid een nieuw besluit te nemen over de
door de diensten beoogde inzet en dat ter autorisatie aan de (R)TIB voor te leggen. Verleent
de (R)TIB geen autorisatie, dan kan de minister via de (R)TIB bij de Afdeling bestuursrecht-
spraak van de Raad van State prejudiciële vragen voorleggen indien bij het verschil van inzicht
met de (R)TIB (en de CTIVD) de uitleg van de wet een rol speelt. Neemt de minister geen nieuw
besluit dat aan de (R)TIB wordt voorgelegd of doet hij dat wel en de (R)TIB verleent geen au-
torisatie, dan leidt de schorsing na ommekomst van een bepaalde termijn van rechtswege tot
de vernietiging van de verzamelde gegevens en het definitief stopzetten van de operatie.
De commissie beveelt aan – mede tegen de achtergrond van de strengere lijn in de rechtspraak
van het EHRM – de ministeriele verantwoordelijkheid te versterken. De commissie pleit ervoor
in plaats van de Commissie voor Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten, een van de vaste Kamer-
commissies (Binnenlandse Zaken en Defensie) te belasten met de controle op de vertrouwe-
lijke werkzaamheden van de diensten. Fractiespecialisten in deze commissies beschikken over
relevante kennis en ervaring en hebben meer tijd beschikbaar voor deze werkzaamheden. Op
basis van een op te stellen reglement voert een deel van deze fractiespecialisten de parlemen-
taire controle op het werk van de diensten uit, wanneer dat niet in de openbaarheid plaats
kan vinden. De algemene regel blijft dat de parlementaire controle zoveel mogelijk openbaar
is.
Original languageDutch
PublisherTweede Kamer der Staten-Generaal
Publication statusPublished - 24-Feb-2022

Cite this